Das Bundesverfassungsgericht hat die Nichtraucherschutzgesetze der Länder Baden-Württemberg und Berlin gekippt. Die Vorschriften zum Rauchverbot in Gaststätten und Diskotheken verletzten die Beschwerdeführer in ihrem Grundrecht der Berufsfreiheit, verkündeten die Karlsruher Richter am 30.07.2008. Dem Gesetzgeber setzten sie eine Frist bis zum 31.12.2009, um das Rauchverbot neu zu regeln. Bis dahin bleiben die angegriffenen Vorschriften in Kraft. Allerdings haben Betreiber von getränkegeprägter Kleingaststätten mit einer Fläche von weniger als 75 Quadratmetern Anspruch auf Ausnahmen, wenn unter 18-Jährigen der Zutritt verboten ist. Gleiches gilt für Diskotheken, doch darf in deren Raucherraum keine Tanzfläche sein (Az.: 1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08 und 1 BvR 906/08).
Das Urteil des Ersten Senats betrifft Verfassungsbeschwerden von zwei Gastwirten, die so genannte «Eckkneipen» betreiben. Sie wenden sich gegen die Nichtraucherschutzgesetze von Baden-Württemberg und Berlin, die - wie die meisten anderen Landesgesetze auch - das Rauchen in Gaststätten grundsätzlich verbieten, jedoch Ausnahmen für abgetrennte Nebenräume vorsehen. Diese Vorschriften verletzten die beschwerdeführenden Gastwirte in ihrem Grundrecht der Berufsfreiheit, so das BVerfG. Darüber hinaus betrifft das Urteil die Verfassungsbeschwerde einer Diskothekenbetreiberin aus Baden-Württemberg. Nach dem dortigen Nichtraucherschutzgesetz gilt die für Nebenräume von Gaststätten zugelassene Ausnahme vom Rauchverbot nicht für Diskotheken. Diese Ungleichbehandlung verletze die Diskothekenbetreiberin ebenfalls in ihrer Berufsfreiheit in Verbindung mit dem Gleichheitssatz. Die Verfassungsbeschwerden waren daher erfolgreich.
In der Mitteilung zur Urteilsverkündung schreibt der Präsident des BverfG Hans-Jürgen Papier, dass nach Überzeugung der Senatsmehrheit der Gesetzgeber von Verfassungs wegen zwar nicht gehindert sei, für Gaststätten ein striktes Rauchverbot ohne Ausnahmen zu erlassen - also auch ohne Ausnahme für die getränkegeprägte Kleingastronomie. Denn der Schutz der Bevölkerung vor Gesundheitsgefahren, wozu der Gesetzgeber auch die vom Passivrauchen ausgehenden Gefahren zählen dürfe, sei ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut. Ein generelles Rauchverbot in Gaststätten, das diesem Ziel diene, hätte verfassungsrechtlich Vorrang vor der Berufsfreiheit der Gastwirte und der Verhaltensfreiheit der Raucher.
Habe sich der Gesetzgeber jedoch - wie in den beurteilten Regelungen aus Baden-Württemberg und Berlin und wie in den meisten übrigen Landesgesetzen auch - nicht für ein striktes Rauchverbot entschieden, führe die Verhältnismäßigkeitsprüfung zu einem anderen Ergebnis, so das BVerfG. In Ausschöpfung seines verfassungsrechtlichen Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums dürfe der Gesetzgeber auch eine Konzeption wählen, bei der das Ziel des Gesundheitsschutzes im Ausgleich mit den Freiheitsrechten der Gaststättenbetreiber und der Raucher mit geringerer Intensität verfolgt werde. In diesem Fall müssten allerdings die Ausnahmen vom Rauchverbot folgerichtig ausgestaltet sein. Habe also der Gesetzgeber die von ihm verfolgten Belange des Gesundheitsschutzes durch die Berücksichtigung der Interessen der Gaststättenbetreiber relativiert, müsse er bei der Gestaltung der Ausnahmen vom Rauchverbot auch diejenigen Gaststätten - hier also die getränkegeprägten Kleingaststätten - miterfassen, bei denen durch das Rauchverbot besonders starke wirtschaftliche Belastungen aufträten.
In Anbetracht eines Raucheranteils von 33,9 Prozent unter der erwachsenen Bevölkerung in Deutschland könne ein Rauchverbot je nach Ausrichtung der gastronomischen Angebote und der damit angesprochenen Besucherkreise für die Betreiber der Gaststätten zu empfindlichen Umsatzrückgängen führen, gaben die Verfassungsrichter zu bedenken. Dabei würden bei der vorliegenden Regelung vor allem die Betreiber kleiner Einraumgaststätten unverhältnismäßig stark belastet, da sie nicht von den Ausnahmen vom Rauchverbot betroffen sein könnten. Zwar erlaubten die Nichtraucherschutzgesetze in Berlin und Baden-Württemberg einen abgetrennten Raucherraum, doch einen solchen könnten Einraumgaststätten nicht einrichten. Da die getränkegeprägte Kleingastronomie überwiegend von rauchenden Gästen geprägt sei, werde die strikte Einhaltung des Rauchverbots von den Betreibern selbst um den Preis des Verlustes ihrer wirtschaftlichen Existenz gefordert, obgleich die Landesgesetzgeber den angestrebten Gesundheitsschutz nicht uneingeschränkt, sondern nur unter Berücksichtigung der beruflichen Belange der Gastwirte verfolgen hätten wollen.
Die Gesundheitsgefährdungen durch Passivrauchen erhielten so bei der Abwägung gegenüber der Berufsfreiheit der Gastwirte ein unterschiedliches Gewicht. Das Maß der sie treffenden Belastung stehe in keinem zumutbaren Verhältnis zu den Vorteilen, die die Landesgesetzgeber mit dem gelockerten Rauchverbot für die Allgemeinheit erstrebten. Der getränkegeprägten Kleingastronomie kommt nach Ansicht des BVerfG wegen der überwiegend rauchenden Gäste für einen effektiven Nichtraucherschutz keine wesentliche Bedeutung zu. Die beträchtlichen Umsatzrückgänge nach dem Inkrafttreten der Rauchverbote zeigten, dass es solchen Gaststätten offensichtlich nicht gelinge, nunmehr für ihre gastronomischen Angebote verstärkt nicht rauchende Gäste zu interessieren.
Die Regelung im Nichtraucherschutzgesetz des Landes Baden-Württemberg, die Diskotheken generell von der Begünstigung ausschließt, getrennte Raucherräume einrichten zu dürfen, stellt laut BVerfG mit Blick auf die Ausübung der Berufsfreiheit eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der Diskotheken gegenüber anderen Gaststätten dar. Es sei mit Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar, dass auch Diskotheken, zu denen Jugendliche keinen Zutritt erhielten, von der Möglichkeit ausgeschlossen seien, Raucherräume einzurichten. Der generelle Ausschluss der Diskotheken von der Begünstigung, die in der Ausnahme abgetrennter Raucherräume vom Rauchverbot zu sehen ist, halten die Karlsruher Richter für nicht gerechtfertigt. Die vom Gesetzgeber verfolgten Gründe seien nicht von solcher Art und solchem Gewicht, dass sie ungleiche Rechtsfolgen für Diskotheken einerseits und die übrigen Gaststätten andererseits rechtfertigen könnten. Wolle der Gesetzgeber Jugendliche vor den Gefahren des Passivrauchens bewahren, reiche es aus, den Ausschluss von Raucherräumen auf Diskotheken zu beschränken, zu denen Personen unter 18 Jahren Zutritt haben. Wolle der Gesetzgeber zusätzlich Nachfolge- und Cliqueneffekten bei dem erwachsenen Publikum in Diskotheken entgegenwirken, komme als milderes Mittel in Betracht, die Einrichtung von Tanzflächen in Raucherräumen zu untersagen und so deren Attraktivität zu verringern.
Für die erforderliche Neuregelung hat das BVerfG den Landesgesetzgebern eine Frist bis zum 31.12.2009 gesetzt. Dabei stünden ihnen mehrere Möglichkeiten zu Verfügung. Zum einen könnten sie sich unter Verzicht auf Ausnahmetatbestände für eine strenge Konzeption des Nichtraucherschutzes entscheiden. Zum anderen könnten sie im Rahmen eines weniger strengen Schutzkonzepts Ausnahmen vom Rauchverbot zulassen. Diese müssten allerdings folgerichtig auf besondere Belastungen einzelner Bereichen des Gaststättengewerbes Rücksicht nehmen und gleichheitsgerecht ausgestaltet sein. Für die so genannten «Eckkneipen» bedeute dies, dass für sie nur die Freistellung vom Rauchverbot in Betracht komme. Denn, so das BVerfG, ihre beengte Raumsituation erlaube typischerweise nicht die Einrichtung abgetrennter Raucherbereiche.
Um für die Betreiber getränkegeprägter Kleingaststätten existentielle Nachteile zu vermeiden, erweiterte das BVerfG jedoch die in den Nichtraucherschutzgesetzen vorgesehenen Ausnahmen vom Rauchverbot bis zum Inkrafttreten der Neuregelung. Voraussetzung hierfür ist laut Gericht, dass die betroffene Gaststätte nur eine Schankerlaubnis besitzt, eine Gastfläche von weniger als 75 Quadratmetern hat, nicht über einen abgetrennten Nebenraum verfügt und Personen unter 18 Jahren der Zutritt verwehrt ist. Zudem müsse die Gaststätte im Eingangsbereich als Rauchergaststätte, zu der Personen unter 18 Jahren keinen Zutritt haben, gekennzeichnet sein. Für Diskothekenbetreiber gelte zur Vermeidung weiterer erheblicher wirtschaftlicher Nachteile ebenfalls eine Zwischenregelung. Danach dürfe - bis zum Inkraftreten einer Neuregelung - in Diskotheken, zu denen nur Personen ab 18 Jahren Zutritt haben, ein Raucherraum eingerichtet werden. Dieser dürfe allerdings keine Tanzfläche haben.
Die Entscheidung erging nach Angaben des BVerfG hinsichtlich der Zulässigkeit des strikten Rauchverbots und hinsichtlich der Unverhältnismäßigkeit der Regelung für die getränkegeprägte Kleingastronomie mit jeweils sechs zu zwei Stimmen und im Übrigen einstimmig. In seinem Sondervotum betont der Richter Brun-Otto Bryde, dass den angegriffenen Regelungen aus der Perspektive des Gesetzgebers ein schlüssiges Konzept zugrunde liege. Es sei nicht zu erkennen, dass die Landesgesetzgeber das Ziel des Nichtraucherschutzes relativiert hätten, so ass Lebens- und Gesundheitsschutz auch als Abwägungsposition gegenüber wirtschaftlichen Interessen relativiert werden könnten. Die Gesetze wollten Nichtrauchern eine rauchfreie Gastronomie garantieren, das heißt mindestens einen rauchfreien Hauptraum. Ausnahmen vom Rauchverbot sollten nur insoweit zugelassen werden, als diese den Nichtraucherschutz nicht gefährdeten. Die Umsetzung dieses Konzepts möge, so Bryde, dem Gesetzgeber nicht perfekt gelungen sein, liege aber im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative.
Der Richter Johannes Masing gibt in seinem Sondervotum zu bedenken, dass die angegriffenen Regelungen auf dem gesetzlichen Konzept eines anspruchsvollen, aber ausbalancierten Nichtraucherschutzes beruhten. Er hält das Konzept für verfassungsrechtlich tragfähig. Demgegenüber wäre ein ausnahmsloses Rauchverbot in Gaststätten unverhältnismäßig und verfassungswidrig, so seine Einschätzung. Die angegriffenen Regelungen beruhten auf dem Prinzip eines klaren Vorrangs des Nichtraucherschutzes. Sie statuierten die Pflicht einer jeden Gaststätte, das Angebot primär auf Nichtraucher auszurichten und erlaubten Raucherräume nur ergänzend. Das sei grundsätzlich auch gegenüber Eckkneipen für den Gesundheitsschutz gerechtfertigt. Genauso wenig wie kleine Unternehmen von Schutzauflagen im Umweltrecht, müssten Eckkneipen von Regelungen zum Gesundheitsschutz allgemein dispensiert werden, nur weil diese sie hart träfen. Verfassungsrechtlich ausreichend wären Härteregelungen zur Abmilderung des Übergangs, meint Masing. Nur insoweit, als auch solche fehlten, seien die angegriffenen Regelungen verfassungswidrig.
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